Les fictions du droit

Pour Hans Kelsen, la question des conditions de validité d’une norme juridique
d’une part, celle des valeurs qui sont censées inspirer et contrôler le droit
positif d’autre part, sont deux questions bien distinctes. C’est la première
de ces deux questions, objet de ce qu’il nomme la « théorie pure du droit »,
qui est au cœur de ces études centrées sur le statut des fictions juridiques -
et d’abord sur la nature des fictions en général. Cette réflexion se développe
ici à travers un débat vivant avec le théoricien des fictions Hans Vaihinger,
auteur de la fameuse Philosophie du comme si (1911). Deux questions sont
particulièrement stimulantes pour tous ceux qui s’intéressent, de près ou de
loin, au droit et à la philosophie du droit : 1) Comment le droit positif
comme système de normes existantes peut-il trouver sa justification ultime
dans une norme fondamentale fictionnelle, dans une « fiction au sens
vaihingerien du terme » ? Autrement dit, comment ce qui est positif, factuel,
par exemple telle loi ou telle décision de justice, peut-il trouver son
fondement ultime dans quelque chose d’imaginaire, qui ne dénote rien dans la
réalité ? 2) Quelle est aujourd’hui la pertinence du modèle kelsénien de
validation des normes ? Comment peut-il trouver à s’appliquer de manière
cohérente dans le contexte du droit européen ?